Источники предпринимательского права

Исследование и систематизация источников права осуществляется в первую очередь в образовательных и научных целях. Сформированные наукой конструкции непосредственно применяются в законотворческой и нормотворческой деятельности. В предпринимательской практике понимание иерархии правовых источников необходимо для ориентирования в законодательстве.

Источники предпринимательского права

Под источником права понимается форма, в которую облачена воля государства при урегулировании общественных отношений. Не вдаваясь в теоретические рассуждения, источник права можно определить как первоноситель правовых норм, изначальный юридический акт или сложившийся общепринятый обычай, предопределяющий и регулирующий правомерное поведение субъектов в отношениях, подлежащих правовому регулированию.

Источник права — первоноситель правовой нормы

С научных позиций в наиболее расширенном варианте различают следующие виды источников права:

• нормативный правовой акт:
  • основной нормативный правовой акт (в том числе конституция, религиозные тексты);
  • закон;
  • подзаконный нормативный правовой акт;
• нормативный договор (в том числе международные, межправительственные договоры);
• правовой прецедент (судебный или административный прецедент);
• правовой обычай;
• правовая доктрина (в том числе религиозные догмы);
• принцип права (в том числе принципы международного права).

Применительно к предпринимательскому праву, по крайней мере в практических целях, систему источников следует определить в следующем виде:

• нормативные правовые акты;
• обычаи делового оборота;
• общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры;
• судебный прецедент и акты высших судов.

В континентальном праве, в рамках которого сформирована отечественная правовая система, прецедент и акт высших судов относятся к условным источникам права. В полноценном смысле прецедент является источником в англо-саксонском праве, зачастую имея большую силу по сравнению с законодательным актом или предопределяя появление закона. В остальном структура источников права зарубежных стран аналогична.

Виды источников предпринимательского права

Разберём понятия конкретных источников предпринимательского права и проиллюстрируем их примерами.

Нормативно-правовой акт (НПА)

Нормативно-правовой акт — официальный документ установленной формы, принятый в пределах компетенции уполномоченного государственного органа (должностного лица), иных социальных структур (муниципальных органов, профсоюзов, хозяйственных обществ, товариществ и т. д.) или путём референдума с соблюдением установленной законодательством процедуры, содержащий общеобязательные правила поведения, рассчитанные на неопределённый круг лиц и неоднократное применение.

Проще говоря, НПА — это официальный письменный документ, изданный компетентным органом и предопределяющий правила поведения в однородных общественных отношениях. Применительно к рассматриваемой теме, предпринимательские НПА регулируют однородные группы отношений, связанных с предпринимательством: порядок регистрации юрлиц и предпринимателей, система и порядок налогообложения, лицензирования и т. д.

Нормативно-правовые акты — основной источник права

Следует отделять НПА, непосредственно направленные на упорядочение и регулирование предпринимательской деятельности, и НПА, определяющие общегражданские отношения. Предпринимательские НПА носят специфический характер и распространяются сугубо на отношения с участием спецсубъекта — предпринимателя. Частноправовые нормы имеют всеобщее распространение. Например, положения о купле-продаже распространяются на любого участника отношений: гражданина, юрлицо, индивидуального предпринимателя. Сторонами договора подряда выступают только субъекты предпринимательской деятельности (коммерческие, иногда некоммерческие юрлица и ИП), т. е. регулирование подрядных отношений относится к предмету предпринимательского права.

Большинство отраслей права в качестве фундамента нормативно-правового регулирования имеют кодифицированный (объединённый и систематизированный) акт — профильный кодекс (гражданский, водный, воздушный, градостроительный и пр.). Предпринимательское право в России не кодифицировано, хотя на этапе формирования современной рыночной правовой системы в начале 90-х годов вопрос о разработке соответствующего кодекса обсуждался. В результате дискуссий верх одержали последователи цивилистического подхода. Принятие в 1995 г. ч. 1 ГК положило конец попыткам обосновать необходимость кодификации хозяйственного права. Обоснованность такого решения объясняется неизбежным дуализмом, возникающим при создании во многом тождественных гражданских и торговых нормативных вертикалей, что, в свою очередь, порождает конкуренцию между аналогичными нормами и препятствует единообразному правоприменению.

Кодекс — систематизированный законодательный акт, содержащий нормы одной или нескольких отраслей права

В мировой практике нет единого подхода к урегулированию хозяйственных отношений. В ряде стран (Германия, Франция, Испания, Япония и др.) пошли по пути кодификации предпринимательского права. Для правовых систем ближневосточных стран несвойственна кодификация предпринимательских законов. В Италии, своего рода родине торгового права, последний вариант торгового кодекса действовал до середины XX в., всё больше конкурируя с нормами гражданского законодательства и постепенно утрачивая своё значение. Окончательно ТКИ был поглощён в 40-х годах прошлого века ГКИ. Но даже в тех странах, в которых исторически сложились и действуют торговые кодексы, обширнейшие сектора предпринимательского права регулируются специальными законами, что снижает значение и роль кодексов.

В западноевропейской юриспруденции сложилось мнение, что многочисленные специальные законы, регулирующие предпринимательские отношения, превратили торговые кодексы Франции и Германии в «почти пустую скорлупу».

Для англосаксонского права систематизация не характерна. В Англии законодательство не кодифицировано в принципе. В США, воспринявших англосаксонскую правовую систему, в середине прошлого века был разработан Единый торговый кодекс, действующий на территории всех штатов, кроме Луизианны.

На постсоветском пространстве торговый кодекс в качестве отдельного документа введён, пожалуй, только на Украине. С другой стороны, в 2009 г. принят Модельный торговый кодекс СНГ, имеющий целью унифицировать национальные законодательства.

Клссификация НПА

В теории права существует несколько классификаций НПА. В зависимости от сферы действия различают:

• федеральные;
• акты субъектов Российской Федерации;
• акты органов местного самоуправления;
• локальные акты.

Исходя из срока действия НПА подразделяют на:

• акты неопределённо длительного действия;
• временные акты.

По своей юридической силе НПА делят на:

• законы, иные НПА;
• подзаконные акты.

Законы в свою очередь подразделяются на

• конституционные;
• текущие.

Видео: понятие нормы права

НПА федерального уровня

Основным законом, определяющим основы госстроя и права граждан, является Конституция. Применительно к бизнессфере Конституция закрепляет свободу предпринимательства, право частной собственности, право на защиту законных интересов юрлиц. В соответствии с прямыми указаниями в Конституции принимаются федеральные конституционные законы, которые развивают и конкретизируют нормы основного закона. Так, ФКЗ от 21.07.1994 N 1-ФКЗ «О Конституционном Суде РФ» установил право юрлиц на обращение за защитой конституционных прав, в т. ч. в сфере предпринимательства.

Конституция РФ — основной закон, определющий основы государственного строя, права и обязанности граждан

Конституция и ФКЗ образуют группу конституционных законов. Все остальные законы относятся к текущим. На федеральном уровне вопросы предпринимательства регулируются специальными кодексами:

• Бюджетным (БК);
• Налоговым (НК);
• Гражданским (ГК);
• Уголовным (УК);
• Об административных правонарушениях (КоАП);
• процессуальными (Гражданским процессуальным, Арбитражным процессуальным, Уголовно-процессуальным, Административного судопроизводства);
• другими.

Кодексы не посвящены исключительно предпринимательским отношениям, но охватывают те или иные сферы. НК, например, определяет порядок и систему налогообложения субъектов предпринимательства, БК — возможность и процедуру установления госгарантий в поддержку предпринимательства, УК и КоАП предусматривают ответственность за правонарушения в связи с бинесдеятельностью, процессуальные кодексы устанавливают процедуру защиты прав. Особое место занимает ГК, регулирующий обязательственные, договорные отношения и др. По своему статусу кодекс является ФЗ, хотя в некоторых случаях устанавливается приоритет кодекса.

Специальные предпринимательские законы регулируют определённую группу отношений. Исходя из предмета регулирования можно классифицировать их на:

1. Законы, устанавливающие требования к осуществлению предпринимательской деятельности, например: «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей», «О лицензировании отдельных видов деятельности», «О техническом регулировании», «О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения», «Об отходах производства и потребления» и др.
2. Законы, регулирующие правовое положение участников предпринимательской деятельности и их объединений, например: «Об акционерных обществах», «Об обществах с ограниченной ответственностью», «О производственных кооперативах», «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях», «О крестьянском (фермерском) хозяйстве» и др.
3. Законы, регулирующие отдельные виды предпринимательской деятельности, например: «О рекламе», «Об аудиторской деятельности», «Об организации страхового дела в РФ», «Об оценочной деятельности» и др.
5. Законы, предусматривающие возможность использования нематериальных благ, результатов интеллектуальной деятельности и обеспечивающие индивидуализацию предпринимательской деятельности, например: ч. IV ГК, «О коммерческой тайне» и др.
6. Законы, направленные на защиту прав и законных интересов субъектов предпринимательской деятельности, например: «Об арбитражных судах», «О защите конкуренции», «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля», «О третейских судах» и др.
7. Законы, регламентирующие внешнеэкономическую деятельность субъектов предпринимательства, например: «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности», «О специальных защитных, антидемпинговых и компенсационных мерах при импорте товаров», «О валютном регулировании и валютном контроле» и др.

Предпринимательская деятельность регулируется рядом кодексов и многочисленными законами

Подаконные НПА

К таким актам относятся:

• Указы Президента (напр., Указ Президента РФ от 01.04.1996 N 443 «О мерах по стимулированию создания и деятельности финансово-промышленных групп», Указ Президента РФ от 16.09.1997 N 1034 «Об обеспечении прав инвесторов и акционеров на ценные бумаги в Российской Федерации»);
• Постановления Правительства:
  • принятые во исполнение законов и Указов Президента (напр., Постановление Правительства РФ от 23.06.2011 N 498 «О некоторых вопросах осуществления частной детективной (сыскной) и частной охранной деятельности».
  • принятые в рамках собственной компетенции (напр., Постановление Правительства РФ от 31.12.1999 N 1460 «О комплексе мер по развитию и государственной поддержке малых предприятий в сфере материального производства и содействию их инновационной деятельности»).
• Приказы и инструкции министерств и ведомств (напр., Приказ Минфина России от 29.07.1998 N 34н «Об утверждении Положения по ведению бухгалтерского учёта и бухгалтерской отчётности в Российской Федерации».

Законы субъектов

На уровне субъектов федерации регулирование предпринимательства осуществляется в пределах компетенции соответствующих органов госвласти, определённой ст. ст. 72–73 Конституции. В рамках компетенции субъекты самостоятельно принимают законы, регулирующие предпринимательскую деятельность. В частности, субъекты наделены полномочиями по:

• вопросам владения, пользования и распоряжения землёй, недрами, водными и другими природными ресурсами (совместное ведение РФ и субъекта РФ);
• разграничению государственной собственности (совместное ведение РФ и субъекта РФ);
• установлению общих принципов налогообложения и сборов (совместное ведение РФ и субъекта РФ);
• участие в осуществлении государственной политики в области развития малого и среднего предпринимательства;
• разработке и реализации госпрограмм субъектов РФ с учётом национальных и региональных социально-экономических, экологических, культурных и других особенностей;
• содействию деятельности некоммерческих организаций, выражающих интересы субъектов малого и среднего предпринимательства;
• финансированию научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ по проблемам развития малого и среднего предпринимательства за счёт средств собственных бюджетов;
• содействию развития межрегионального сотрудничества субъектов малого и среднего предпринимательства;
• пропаганде и популяризации предпринимательской деятельности;
• и другими.

Многие вопросы, относящиеся к регулированию предпринимательской деятельности, находятся в совместном ведении государства и субъекта федерации или отнесены к исключительной компетенции субъекта

В каждом субъекте принят собственный пакет законов в зависимости от региональной специфики, что предопределяет обилие подобных НПА. В качестве примеров можно привести:

• Закон г. Москвы от 28 июня 1995 года N 14 «Об основах малого предпринимательства в Москве»;
• Закон Самарской области от 27 ноября 2012 г. N 117-ГД «О патентной системе налогообложения на территории Самарской области» и т. д.

Помимо специальных НПА, во всех субъектах принимаются региональные программы поддержки предпринимательства.

Местные НПА

На уровне муниципальных образований предпринимательские отношения регулируются в меньшей степени, что объясняется ограниченностью полномочий. Основной задачей местных властей является обеспечение жизненных потребностей проживающих на соответствующей территории людей. Одним из способов обеспечения таких потребностей является создание благоприятных условий для развития бизнеса, в первую очередь малого и среднего. В этих целях муниципалитеты наделены полномочиями по:

• формированию и осуществлению муниципальных программ с учётом национальных и местных социально-экономических, экологических, культурных и других особенностей;
• анализу финансовых, экономических, социальных и иных показателей развития малого и среднего предпринимательства и эффективности применения мер по его развитию, прогноз развития малого и среднего предпринимательства на территориях муниципальных образований;
• формированию инфраструктуры поддержки субъектов малого и среднего предпринимательства на территориях муниципальных образований и обеспечение её деятельности;
• содействию деятельности некоммерческих организаций, выражающих интересы субъектов малого и среднего предпринимательства, и структурных подразделений указанных организаций;
• образованию координационных или совещательных органов в области развития малого и среднего предпринимательства органами местного самоуправления;
• и другими.

Во всех муниципальных образованиях, как минимум, приняты соответствующие программы (напр., муниципальная программа «Развитие малого и среднего предпринимательства в городском округе Ревда до 2020 года»). Местные НПА обязательны для всех граждан и юрлиц, находящихся на территории муниципалитета.

Локальные акты

На уровне субъекта предпринимательской деятельности (коммерческая организация, ИП) устанавливаются локальные акты — внутренние документы, регламентирующие внутреннюю деятельность такого субъекта. Локальный акт обязателен к исполнению всеми работниками.

Предпринимательская деятельность регулируется в том числе на локальном уровне

Применительно к сфере регулирования предпринимательских отношений к таким актам могут относиться разнообразные положения, инструкции и правила, регламентирующие работу структурных подразделений с контрагентами и потребителями или определяющие порядок внутрихозяйственной деятельности. В качестве примера можно привести Правила предоставления микрозаймов в ООО МКК «БАЙБОЛ», утв. приказом генерального директора от 30.06.2017 № 76–06–17/ОД, Распоряжение от 9 марта 2007 г. N 382р «Об утверждении положения о порядке организации и проведения внутреннего аудита и контроля центром контроля и внутреннего аудита «Желдорконтроль» и т. д.

Предприниматели самостоятельно определяют форму локальных актов. Законом может быть предусмотрено обязательное принятие отдельных локальных документов (напр., об утверждении учётной политики, положение о ревизионной комиссии в акционерных обществах и пр.).

Обычаи делового оборота

Обычай относится к факультативным (дополнительным) источникам права, используемым в установленных законом и договором случаях или при урегулировании отношений, которые законом не регулируются. Понятие обычая закреплено в ст. 5 ГК:

Обычаем признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.

Обычай создаётся в результате длительного стереотипного поведения участников в каких-либо типичных ситуациях. Обычаи не могут противоречить писанной норме или условиям договора. В противном случае они не подлежат использованию.

Обычая делового оборота выступают в качестве источников предпринимательского права, если это предусмотрено законом или договором

Порядок и условия применения обычаев в ряде случаев прямо определено законом:

• кредитор вправе не принимать исполнение обязательства по частям, если иное не предусмотрено законом, договором или не вытекает из обычаев или существа обязательства (ст. 311 ГК);
• должник-предприниматель вправе исполнить обязательство досрочно, если это допускается законом, договором или обычаями (ст. 315 ГК);
• поставщик вправе самостоятельно избрать способ доставки товара, если иное не определено договором, не вытекает из закона, обязательства или обычая (ст. 510 ГК);
• банк обязан совершать для клиента операции, предусмотренные для счетов данного вида законом, установленными в соответствии с ним банковскими правилами и применяемыми в банковской практике обычаями делового оборота, если договором банковского счёта не предусмотрено иное (ст. 848 ГК);
• перевозчик имеет право перевозить груз на палубе только в соответствии с соглашением между перевозчиком и отправителем, законом или иными правовыми актами Российской Федерации либо обычаями делового оборота (ст. 138 КТМ)
• и др.

Обычаи могут быть закреплены в письменном документе. Такая возможность предусмотрена ст. 427 ГК. Если в отношениях между субъектами применяются опубликованные в СМИ примерные условия договора, а в индивидуальном договоре с конкретным контрагентом не содержится ссылки на такие примерные условия, они выступают в качестве обычаев. Обычаи могут получить отражение в локальных актах.

В отечественном праве обычаи не систематизированы и не конкретизированы, что характерно для континентального права. Во внешнеторговых отношениях применяются своеобразные сборники международных торговых обычаев, систематизированных Международной торговой палатой (напр., унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов 2007 г. (UCP 600) и др.).

При разбирательстве в спорных ситуациях суды могут применять обычаи в качестве регулирующих норм, если такое правило поведение достаточно чётко определено и имеет широкое распространение.

Зачастую наблюдаешь замешательство студентов, предпринимателей, даже практикующих юристов, столкнувшихся с понятием обычая. Неписаное правило с трудом воспринимается в качестве регулирующей нормы, которая может быть применена судом. Трудности вызывает и понимание того, что вообще можно отнести к обычаям. Вместе с тем обычаи постоянно и широко используются в предпринимательской деятельности и кажутся настолько естественными, что обязанность их соблюдения является естественным, а отклонение от них — нарушением. Опоздание на еженедельную планёрку повлечёт замечание или выговор, хотя правилами внутреннего распорядка и приказами никаких планёрок не предусмотрено. Проверяющим из госорганов предоставляется отдельное помещение, хотя никакими инструкциями это не предписывается и т. д.

Примерами обычаев, которые могут в некоторых ситуациях оказаться существенными для суда, могут служить:

• получение счетов-фактур плательщиком, а не доставка документа поставщиком (напр., может иметь значение для определения начала течения сроков);
• проставление оттиска печати на документах, прошивка многостраничных документов (напр., споры о надлежащей форме документа);
• организация ресепшена в офисе, размещение вывесок компании (напр., документ не передан в связи с тем, что по адресу невозможно найти конкретный офис);
• система живой очерёдности (напр., в связи с очередью на почте в последний день срока не были направлены претензия, заявление, жалоба) и т. д.

Несколько иную роль играет обычай в англо-саксонском праве. Исторически обычай является первоисточником права в любой системе. Но если в континентальном праве с развитием общественных отношений обычай перестал выступать самодостаточным правовым источником и был заменён писаными нормами, то в английской правовой семье значение его не было утрачено.

Англосаксонское право, также как и континентальное, исходит из того, что обычай должен быть разумным и не противоречить классическим правовым нормам. Разумность подтверждается, в частности, неоднократным применением в судах, признанием таковым присяжными. Для придания силы обычай должен существовать длительное время, на протяжении как минимум нескольких поколений. «Возраст» обычая может придать ему большую силу по сравнению с обычным правом.

В англосаксонском праве обычай выступает самостоятельным источником права наряду с законом

И, наконец, применяемый обычай должен быть санкционирован, признан государством. При совокупности указанных признаков он приобретает юридическую силу. Признание осуществляется несколькими способами:

• законодательным закреплением на местном уровне — характерно для США (отсюда такое изобилие специфических, а порой нелепых законов на уровне штатов, правовых актов провинциального уровня);
• закреплением на государственном уровне через высшие суды и высший законодательный орган — характерно для Англии.

Обычай в англо-саксонском праве может преобразоваться в закон или остаться в виде судебного решения (прецедента). В последнем случае формируется новый источник права. Условно можно сказать, что для английской системы права характерно формирование права от частного к общему.

Возможно, наличие в законодательстве США огромного количества местных законов, не соответствующих здравому смыслу, вызвано хаотичным, бессистемным формированием правовой системы на этапах становления и первоначального развития государства. Если в Англии законы формировались столетиями, обусловливались необходимостью урегулирования сложных отношений, разрешения общественных противоречий, то США, взяв за основу англо-саксонскую систему, не имели ни исторической, ни общественной основы для создания правовой системы, ни времени для её формирования. Кроме этого, в США отошли от основополагающих принципов, делающих обычай источником права — разумности и длительности применения.

Какой-нибудь ковбой во времена Дикого Запада повадился отстреливать проходящий мимо скот из окна своей комнаты, в результате появился закон, запрещающий стрелять в буйволов со второго этажа (Техас), дествующий и сейчас. Традиции подобного законотворчества сохранились до настоящего времени. Так появились запреты для женщин ходить на шпильках (Алабама, женщина в туфлях на шпильке повредила ногу, суд признал виновным муниципалитет), для жителей кидаться осьминогами в общественных местах (Мичиган, во время футбольного матча болельщик бросил осьминога на поле, так как домашней команде нужно было выиграть 8 матчей из 8, потом это стало местной традицией) и бесчисленное множество других законов, служащих поводами для анекдотов. Какие события послужили причинами запретить спаивание рыб (Огайо) или установить штраф за ядерный взрыв в городе (Калифорния), предположить сложно.

В США на уровне штатов существует много странных законов. В шт. Мичиган, например, запрещено кидаться осьминогами

Наличие подобных законов не означает, что можно отстреливать буйволов из подвала или взрывать атомную бомбу в лесу. Такие действия являются незаконными по общим законам, но подобные единичные или малочисленные случаи послужили основой для создания специальных НПА.

Классическим примером применения обычая в Англии служит судебное дело Mercer против Denne. Группа рыбаков обратилась в суд на собственника прибрежного участка земли, запрещавшего им сушить на нём сети. Суд встал на защиту рыбаков с учётом того, что на спорном участке рыбаки сушили сети на протяжении нескольких поколений.

Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры

Приоритет указанных источников над нормами национального права установлен ст. 15 Конституции. Источник состоит из двух групп международно-правовых норм.

Общепризнанные принципы международного права — основополагающие императивные нормы международного права, принимаемые и признаваемые международным сообществом государств в целом, отклонение от которых недопустимо.

Общепризнанные нормы международного права — правила поведения, принимаемые и признаваемые международным сообществом государств в целом в качестве юридически обязательного.

Общепризнанные нормы и принципы межународного права закреплены в актах ООН

Нормы и принципы могут выражаться в документах, принимаемых ООН и организациями, входящими в её структуру.

Международным договором признаётся международное соглашение, заключённое Российской Федерацией с иностранным государством (или государствами) либо с международной организацией в письменной форме и регулируемое международным правом, независимо от того, содержится такое соглашение в одном документе или нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования.

Международные договоры действуют непосредственно и не требуют внесения изменений в национальное законодательство или принятие новых актов, если в самом договоре не указано иное. Договор подлежит применению при условии выражения согласия со стороны компетентных органов и в установленном порядке: путём его подписания, ратификации, обмена информации и т. д.

Межд. договоры заключаются от имени:

• Российской Федерации (межгосударственные договоры), напр., Соглашение о формировании единого экономического пространства (заключено в г. Ялте 19 сентября 2003 г.);
• Правительства Российской Федерации (межправительственные договоры), напр. Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Казахстан о принципах взимания косвенных налогов во взаимной торговле (заключено в г. Астане 9 сентября 2000 г.);
• федеральных органов исполнительной власти (межведомственные договоры), напр., Протокол о едином порядке взимания таможенных платежей в государствах — участниках СНГ (подписан в г. Москве 26 февраля 1998 г.).

Применительно к предпринимательским отношениям интерес представляют следующие международные акты и договоры, к которым РФ присоединилась:

• Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах от 1966 г.;
• Всемирная конвенция об авторском праве от 6 сентября 1952 г.;
• Парижская конвенция по охране промышленной собственности от 20 марта 1883 г.;
• Договор о патентной кооперации от 19 июня 1970 г.;
• Мадридское соглашение о международной регистрации фабричных и товарных знаков 1891 г.;
• Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г.;
• Конвенция ООН о морской перевозке грузов 1978 г.;
• Женевская конвенция, имеющую целью разрешение некоторых коллизий зако­нов о переводных и простых векселях 1930 г.;
• Конвенция по вопросам гражданского процесса 1954 г.;
• Европейская конвенция о внешнеторговой арбитраже 21 апреля 1961 г.;
• Конвенция о вручении за границей судебных и внесудебных документов по гра­жданским или торговым делам от 15 ноября 1965.

Судебный прецедент и акты высших судов

Конкретные споры рассматриваются судом, по результатам рассмотрения выносится решение. Предусмотрена трёх уровневая процедура обжалования и пересмотра решений (апелляция, кассация, надзор) .

В целях единообразного применения законодательства высшие суды обобщают практику, дают разъяснения о порядке применения НПА в форме Постановлений Пленумов, Президиумов, Обзоров. Закон не наделяет указанные акты юридической силой. Индивидуальные решения по конкретным делам и обобщающие акты высших судов являются элементами систем источников права.

Судебная практика и акты высших судов относятся к условным источникам права

С формальных позиций прецедент и судебный акт в континентальном праве не может выступать в качестве самостоятельного источника права по следующим причинам:

• издаются в соответствии с законом;
• судебные решения не подлежат обязательному опубликованию, что является обязательным для нормативных актов;
• судебные акты могут быть обжалованы;
• суды, в т. ч. высшие, не создают новых норм;
• обобщающие акты высших судов носят рекомендательный характер, суды свободны при вынесении решения по конкретному делу;
• вынесенные ранее решения судов необязательны для других судов при рассмотрении аналогичных дел.

Практическое значение прецедента и актов высших судов раскрывается в двух плоскостях:

1. Через единообразие применения правовых норм. Несмотря на рекомендательный характер актов Президиумов, Пленумов ВС и ВАС (до объединения судов), при рассмотрении конкретного дела суд первичной инстанции почти обязательно будет руководствоваться изложенной в них позицией. Если районный суд отойдёт от рекомендаций, решение будет исправлено в последующей инстанции.
2. Через восполнение пробелов в законодательстве. Могут возникнуть ситуации, когда определённые отношения неурегированы законодательно или урегулированы не в полном объёме. При возникновении спора суд не может констатировать, что рассматриваемая ситуация не отражена в законе, поэтому разрешить дело не представляется возможным. В любом случае по делу должно быть вынесен решение. В таких ситуациях судья руководствуется общими правовыми положениями и принципами, собственными представлениями о справедливости. При неоднократном разрешении сходных споров образуется определённая практика, которая закрепляется актами вышестоящих судов.

На практике иногда встречаешься с решениями судов, принятых в прямое нарушение закона и идущими вразрез с актами вышестоящих инстанций (речь идёт не о предвзятых решениях). Одним из принципов правосудия является принцип справедливости. В конкретной ситуации справедливость и законность могут не совпадать. Судья может взять на себя ответственность и вынести незаконное, но справедливое и разумное решение, устраивающее обе стороны. Например, Решение от 3 июня 2014 г. мирового судьи с/у № 212 Гагаринского судебного района г. Москвы по делу № 02–0174/212/2014. Суд взыскал алименты в пользу совершеннолетней трудоспособной дочери до окончания ею школы, что прямо противоречит ст. ст. 80, 85 СК. Недопустимость взыскания алиментов в пользу трудоспособного взрослого ребёнка дополнительно подчёркнуто в разделе IV Обзора судебной практики от 13 мая 2015 г. По всей видимости, суд исходил из того, что совершеннолетие дочери наступило в период обучения в школе, т. е. при получении общего непрофессионального образования, отец был согласен на уплату алиментов, период, за который взыскивались алименты, незначителен (с конца апреля по конец июня).

В то же время суд не пойдёт на противоречие актам вышестоящих судов, если одна из сторон будет обжаловать решение. Причём практика показывает, что для районных судов большее значение имеют указания областных судов, нежели уже принятые акты высших. После издания постановления Пленума или Президиума ВС проходит некоторое время до издания дублирующего акта или дачи аналогичных разъяснений областными судами. Если акт высшего суда изменяет ранее существовавшую практику, районные суды будут выносить решения в соответствии с прежним порядком до получения указаний из области.

В отличие от континентальной системы, англо-саксонское право признаёт судебный прецедент в качестве полноценного источника права, равносильного закону. Прецедентное право формировалось в т. ч. в результате частных бесед судей между собой. Обязательность применения прецедентов в Англии стало окончательным с начала XIX в.

В английском праве древность обычая может обусловить его большую силу перед законом

Право создавать прецеденты предоставлено высшим судам, причём в странах, использующих англосаксонскую систему, могут применяться как непосредственно английские прецеденты, так и собственные. Важность и роль предшествующих судебных актов в разных странах варьируется. В Индии, например, публикуются сборники решений судов по конкретным делам, которые используются при рассмотрении других дел. В США суды пользуются большей свободой и независимостью от прецедента в связи с наличием собственного специфического законодательства в каждом штате.

Прецедент не создаёт новую норму права. Но норма, будучи единожды истолкована в решении каким-либо образом, может применяться судом при разбирательстве схожего дела наравне с законом. В обоснование решения суд может ссылаться не только на норму и НПА, но и на вынесенное ранее решение по делу мистер К. против мистера Л.

Видео: источники права

https://youtube.com/watch?v=lxLUyAm7HUI

Знание и ориентация в системе источников права является обязательным для более глубокого изучения предпринимательского права как правовой отрасли, так и учебной дисциплины. Повышение собственного образовательного уровня необходимо предпринимателям, возглавляющим крупный бизнес, осуществляющим внешнеторговую деятельность.